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Circular ABAP – Copa do Mundo 2014

Considerando as recentes alterações nos marcos legais que tratam da utilização de animais silvestres em campanhas publicitárias, não mais sob a competência do IBAMA e sim das Secretarias do Meio Ambiente dos Estados, esclarecemos o seguinte:

De acordo com as novas regras já em vigor no Estado de São Paulo e em fase de implementação nos demais Estados da Federação, três são as hipóteses de utilização, em publicidade, de animais silvestres brasileiros, aqui entendidas, de acordo com a lei, “as espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou em águas jurisdicionais brasileiras”.

a) animais adquiridos com Nota Fiscal;

b) animais provenientes de empreendimentos cuja gestão é responsabilidade da Secretaria do Meio Ambiente (zoológicos, mantenedores, criadores científicos);

c) representações através de animações gráficas;

Cada uma das hipóteses acima indicadas exigirá, a partir de 2014, o cumprimento das seguintes exigências para uso e apresentação de animais silvestres:

ANIMAIS ADQUIRIDOS COM NOTA FISCAL:
A utilização e o transporte do animal não exige Autorização Excepcional (AE) expedida pela Secretaria do Meio Ambiente de São Paulo;

A responsabilidade pelo bem estar e integridade física do animal é atribuída ao proprietário do animal e aos responsáveis pela campanha publicitária, incluindo agências de publicidade, produtoras e anunciantes, sujeitos as penalidades legais em caso de infrações, que vão desde a aplicação de multas administrativas até medidas restritivas de direitos e liberdade;

ATENÇÃO: É obrigatória, nas peças publicitárias veiculadas em qualquer suporte e/ou mídia, a inclusão de advertência na forma de texto/lettering, informando sobre a aquisição de animais silvestres, nativos ou exóticos, que só poderá ser realizada em estabelecimentos ou criadores comerciais devidamente autorizados pelos órgãos competentes, acompanhados de Nota Fiscal e marcação individual do animal.

O texto legível deve ser inserido por fração de tempo suficiente à sua correta leitura, sendo livre a escolha de fontes e caracteres, assim como do modelo de frase a ser adotado, desde que atendida à finalidade e que a mesma seja capaz de refletir o alerta que dela se espera. É obrigatória, também, a inclusão de lettering contendo o número da Nota Fiscal de aquisição do animal, observados os princípios de legibilidade do texto.

ANIMAIS PROVENIENTES DE EMPREENDIMENTOS SOB A GESTÃO DA SECRETARIA DO MEIO AMBIENTE DO ESTADO DE SÃO PAULO
É necessária a obtenção de Autorização Excepcional (AE) para manuseio e transporte do animal. A Autorização deve ser obtida previamente a realização da produção publicitária.

A obtenção da AE fica condicionada a abertura de processo administrativo junto à Secretaria do Meio Ambiente de São Paulo, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis.

A obtenção de AE é necessária mesmo quando a imagem do animal for captada em seu habitat (natural e/ou artificial);

ATENÇÃO: É obrigatória, nas peças publicitárias veiculadas em qualquer suporte e/ou mídia, a inclusão de advertência na forma de texto/lettering, informando sobre a aquisição de animais silvestres, nativos ou exóticos, que só poderá ser realizada em estabelecimentos ou criadores comerciais devidamente autorizados pelos órgãos competentes, acompanhados de Nota Fiscal e marcação individual do animal.

O texto legível deve ser inserido por fração de tempo suficiente à sua correta leitura, sendo livre a escolha de fontes e caracteres, assim como do modelo de frase a ser adotada, desde que atendida à finalidade e que a mesma seja capaz de refletir o alerta que dela se espera.

ANIMAÇÕES GRÁFICAS
A representação gráfica do animal não exige Autorização Excepcional (AE) expedida pela Secretaria do Meio Ambiente de São Paulo.

ATENÇÃO: É obrigatória, nas peças publicitárias veiculadas em qualquer suporte e/ou mídia, a inclusão de advertência na forma de texto/lettering, informando sobre a aquisição de animais silvestres, nativos ou exóticos, que só poderá ser realizada em estabelecimentos ou criadores comerciais devidamente autorizados pelos órgãos competentes, acompanhados de Nota Fiscal e marcação individual do animal.

O texto legível deve ser inserido por fração de tempo suficiente à sua correta leitura, sendo livre a escolha de fontes e caracteres, assim como do modelo de frase a ser adotada, desde que atendida à finalidade e que a mesma seja capaz de refletir o alerta que dela se espera.

Para qualquer esclarecimento a respeito do assunto contido nesta circular, permanecemos à disposição através do escritório Paulo Gomes de Oliveira Filho Advogados Associados.

Muito se tem discutido sobre importância da publicidade de forma geral e, em especial, sobre a publicidade dirigida ao público infanto-juvenil.

Numa sociedade de consumo como a nossa  –  tal como ocorre em grande parte do mundo  –  a publicidade tem um peso importante na decisão do consumidor quanto à aquisição e uso de produtos e serviços.

Questiona-se se crianças e jovens também deveriam compor o público para o qual a publicidade de determinados produtos é veiculada ou se essa publicidade deveria ser dirigida exclusivamente aos pais e responsáveis dos menores, que efetivamente são quem decidem  pela aquisição ou não do produto.

É inegável que crianças e jovens vivem em sociedade e, como tal, interagem com seus pais, familiares, colegas de escola, amigos do bairro, professores, etc. São permanentes questionadores do “porquê” de agir de uma forma ou de outra; manifestam-se quanto a desejos pessoais; exprimem seus gostos e suas pretensões.

Esse agir dos menores é um continuado aprendizado para a vida em sociedade e, numa sociedade em que as relações de consumo se aplicam em todos os setores, não podem eles – menores – ficar despreparados para a vida em sociedade, pois desconhecerão, em não recebendo informações inclusive publicitárias, os mais comezinhos princípios de educação para o  consumo.

A pretendida vedação da publicidade destinada ao público infanto-juvenil, profligada para alguns setores, em especial o de alimentos, vai contra o bom senso, contra o direito e contra a importância de permitir que crianças e jovens participem da vida em sociedade e que tenham conhecimento dos princípios de educação quanto a que e porque adquirir bens que estão disponibilizados amplamente pelo comércio e pela indústria, os quais são por eles vistos nos supermercados, nas lojas, em magazines. Vedar a informação publicitária às crianças e jovens é entender que eles não existem na sociedade; que são absolutamente incapazes de manifestarem seus reais desejos e que só serão capazes de se manifestarem na adolescência.

É fazer pouco das crianças e dos jovens.

Crianças e jovens estão em permanente formação de valores importantes para suas vidas, inclusive quanto à educação nas relações de consumo.

Subtrair-lhes, portanto, a possibilidade de ter a publicidade dirigida a eles, de produtos que lhes interessam e que são de seu uso normal, é  dificultar seu desenvolvimento intelectual, pois, como querem alguns, com a vedação de qualquer publicidade dirigida ao público infanto-juvenil ou de produtos a eles destinados, é desconhecer especificidades e peculiaridades dos efeitos da publicidade sobre esse público e que são expressivamente positivos.

É evidente que em qualquer setor, os excessos devem ser combatidos.

Em se tratando de propaganda, através de que meios ?

É simples ! Basta ler e seguir o que está estabelecido no Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária.

Os excessos, na publicidade, são criteriosa e ostensivamente rejeitados pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária – CONAR, através do citado Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.

Basta se verificar que os procedimentos instaurados pelo CONAR, no ano de 2009, ultrapassaram a casa dos quatrocentos, ou seja, instauraram-se procedimentos éticos contra anúncios tido como irregulares  –  inclusive dirigidos ao público infanto-juvenil e/ou de produtos destinados a esses consumidores  – mais do que um por dia.

O ano de 2010 está sendo pródigo em novos procedimentos, muitos deles instaurados de ofício por aquela entidade, inclusive com a suspensão liminar de anúncios que infringem as disposições éticas constantes do citado Código.

O citado Código Ético é primoroso na defesa das crianças e jovens e orientador da melhor forma de se comunicar publicitariamente com esse público.

Atente-se que o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária recomenda que os anúncios seja criados, produzidos e veiculados voltados para o público infanto-juvenil em que os argumentos de venda das marcas valorizem e estimulem a amizade, a urbanidade às pessoas, aos animais e ao meio-ambiente;  recomenda que os argumentos de venda das marcas contribuam para o desenvolvimento positivo das relações entre pais e filhos e alunos e professores.

O citado Código, no que tange a anúncios dirigidos ao público infanto-juvenil ou que tenha a participação de crianças e jovens, é bastante rigoroso, tanto assim que determina que a interpretação das disposições éticas dele constantes, no que se refere a anúncios dirigidos a crianças e jovens e de produtos a estes destinados, deve ser a mais restritiva.

Sem ser casuístico (o que o tornaria “engessado”), o Código Ético determina, como regra ampla, que os anúncios direcionados ao citado público ou de produtos a ele destinado, deverão procurar contribuir para o desenvolvimento positivo das relações entre pais e filhos, alunos e professores;  devem respeitar a dignidade, ingenuidade, credulidade, inexperiência e o sentimento de lealdade das crianças e jovens; abster-se de estimular comportamentos socialmente condenáveis.

Crianças e jovens, que participam como personagens dos comerciais, não devem vocalizar apelo direto, recomendação ou sugestão de uso ou consumo, de forma que crianças e jovens destinatários da mensagem publicitária não sejam induzidos a solicitar de seus pais ou responsáveis, a aquisição do produto.

Nenhum comercial deve apresentar apelo imperativo de consumo dirigido a esse público, mesmo que de forma sutil, indireta, mas queseja possível de se entender como recomendação de consumo.

Nenhum comercial de alimentos pode utilizar personagens do universo infantil ou apresentadores de programas dirigidos a este público, em ações de merchandising, ou seja, os anúncios de alimentos devem ser caracteristicamente produzidos como peças publicitárias,bem distintos dos conteúdos da programação de TV.

O ilustre publicitário Stalimir Vieira, nas suas andanças pelo País apresentando seminários de criatividade publicitária sempre destaca que é preciso deixar claro que não existe incompatibilidade entre publicidade e infância. A publicidade é como toda a mensagem que chega à criança, em casa, na rua, na escola, na casa dos amigos.   Pode ser boa e pode ser má. Ninguém consegue controlar tudo o que uma criança vê e ouve o tempo todo.  Mas quem cria e produz publicidade tem tempo para avaliar a qualidade da mensagem que estará veiculando. Isso é uma vantagem para a publicidade, pois ela pode ser pensada com antecedência e constituir uma mensagem positiva.  Inclusive, como contraponto às tantas mensagens sem nenhum tipo de critério a que a criança está exposta.

A melhor resposta àqueles que elegeram a publicidade como “inimiga” da criança e do jovem e que trabalham para proibi-la é demonstrar que a publicidade, pelo contrário, é necessária, em todo seu potencial de eficácia, na colaboração com a educação da criança. Mas não através de mensagens “oficiais”, incompatíveis com a linguagem que a criança adota na vida em grupo ou por métodos saturados de um academicismo viciado e incompatível com a vida real. 

É preciso que sejam utilizados recursos criativos de domínio dos profissionais de publicidade. É possível reunir os interesses da sociedade com os interesses comerciais das marcas. A publicidade tem o conhecimento, a experiência e o ferramental para comunicar-se melhor com as crianças; por isso, estabelece uma empatia maior com elas.  A publicidade usa métodos científicos, vale-se de pesquisas, como fazem a academia e os defensores da proibição das mensagens às crianças. A pergunta é: porque proibir aquilo que pode ser útil nos objetivos de educar e orientar as crianças ?  quem disse que esses objetivos são necessariamente incompatíveis com os interesses das marcas?”.

A regulamentação para  a publicidade destinada ao público infanto-juvenil já existe há bastante tempo e vem sendo continuamente atualizada pela evolução da vida em sociedade. É ela o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, vigorosamente aplicado pelo CONAR.

Portanto, o que uma sociedade moderna e criativa pede é que façamos eticamente publicidade para crianças e jovens, sim, usando o mecanismo da comunicação de marketing para associar marcas às melhores atitudes.

Repetindo Stalimir Vieira, isso é bom para todos e, o que é muito importante: desarma os espíritos com vocação para o autoritarismo e para a tutela da sociedade.

Paulo Gomes de Oliveira Filho

I – A CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA E A PROTEÇÃO AUTORAL

A mensagem publicitária tem por objetivo chamar a atenção do público e, em seguida, despertar-lhe a curiosidade e o interesse para o produto e/ou serviço divulgado.

Assim, a agência de propaganda faz o prévio estudo do produto/serviço do Cliente Anunciante a ser divulgado e, com base em elementos técnicos, cria materiais publicitários personalizados, uma vez que o Anunciante possui suas próprias características, ou seja, deficiências e qualidades que o diferem junto ao público consumidor. Tais materiais são transmitidos de forma a dar maior ênfase às qualificações e aos diferenciais dos produtos e/ou serviços ofertados, causando-lhe empatia no mercado, de molde a ser consumido.

Carlos Alberto Bittar conceitua a obra publicitária como “criação intelectual, de regra breve e expressiva, que se destina a promover a comunicação ao público de determinado produto ou serviço. Contém sempre uma mensagem, voltada para a sensibilização do público”. (Direito de Autor na Obra Publicitária, Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 117).

Para que a obra publicitária venha a ser protegida pela lei autoral – decorrendo daí as vedações de seu uso por quem não estiver autorizado – se faz necessário que estejam presentes os elementos de criatividade e originalidade, como obra intelectual que é.

Marco Antonio Marcondes Pereira ensina que: “ (…) pode-se afirmar que a publicidade enquanto “obra complexa” representa um feixe de direitos protegíveis pelo direito autoral, mas enquanto pura mensagem comercial de produtos ou serviços do anunciante, com contornos singelos da abordagem da massa consumidora, tem proteção nas regras de concorrência desleal, as quais podem atingir qualquer pessoa que tenham agido em desconformidade com a boa-fé ou correção profissional. Noutras palavras, o mínimo que se confere à publicidade comercial contra a imitação é a representação pela concorrência desleal”. (Concorrência Desleal por meio da Publicidade (Editora Juarez de Oliveira, 2001).

É importante frisar, porém, que ainda que o anúncio publicitário não contenha os requisitos supra citados – e, conseqüentemente, não esteja sob o pálio da lei autoral – o Cliente Anunciante fica impedido de utilizar referido anúncio em caso de rescisão contratual.

É o que dispõe o artigo 9º, inciso V, do Decreto 57.690/66, que regulamenta a Lei nº 4.680/65 (Legislação da Propaganda), a saber:

“Art. 9º – Nas relações entre a Agência e o Cliente serão observados os seguintes princípios básicos:

………………………..
V – Para a rescisão ou suspensão da propaganda, a parte interessada avisará a outra do seu propósito, com a antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, sob pena de responder por perdas e danos, ficando o Cliente impedido de utilizar-se de quaisquer anúncios ou trabalhos criados pela Agência e esta, por sua vez, proibida durante 60 (sessenta) dias, de aceitar propaganda de mercadoria, produto ou serviço semelhantes à rescindida ou suspensa.

II – TITULARIDADE DOS DIREITOS AUTORAIS SOBRE A CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA

Como se disse, compete à agência de publicidade a iniciativa de criar, desenvolver e produzir a obra publicitária, de modo que muitas vezes pode se valer de criações intelectuais e de direitos de terceiros – sejam pessoas físicas, sejam jurídicas – para a composição da obra publicitária final, como por exemplo, de fotógrafos para a produção de anúncios impressos, de empresas produtoras de imagens para filmes publicitários, de empresas produtoras de som para execução de “jingles” publicitários, bem assim de modelos, de atores, etc…

Portanto, a obra publicitária enquadra-se como “coletiva”, segundo definição dada pelo art. 5º, inciso VIII, alínea “h” da Lei 9.610/98, que regula os direitos autorais e o que lhe são conexos:

“Coletiva: a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma”.

Considerando que a agência atua como uma empresa organizadora das atividades destinadas à composição de uma obra coletiva, os direitos autorais de ordem patrimonial sobre as obras intelectuais criadas e desenvolvidas por seu intermédio, sob sua orientação e fiscalização, são de sua titularidade, ficando os direitos autorais morais resguardados aos criadores, pessoas físicas, face ao seu caráter personalíssimo.

É o que estabelece o artigo 17, parágrafo segundo, dessa mesma lei:

“Art. 17 – É assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas.

………………………………………………………………………………..
§ 2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva” .

A esse respeito, Carlos Alberto Bittar, diz que “ a regra é a da existência da obra coletiva, porque de iniciativa da agência, que mantém sob emprego os vários elaboradores nela utilizados, configurando a obra final (texto, jingle, filme etc) conjunto incindível, no qual não de pode individualizar a contribuição de cada um”. Diz, ainda, referido autor: “ Também quando, no contexto de uma obra coletiva, houver criação estética autônoma individualizada – p. ex., em um anúncio feito em tela, a pintura idealizada ou executada por um só artista; em um jingle, a composição musical criada por um só Autor – prevalecerá a orientação referida quanto a essa obra em si, destacável do conjunto, sem prejuízo do direito sobre o conjunto”. (O Direito de Autor nos Meios Modernos de Comunicação).

O filme publicitário, enquanto considerado obra audiovisual, recebeu tratamento específico pela citada lei autoral.

É que o filme publicitário se compõe: a)pela criação do roteiro/briefing por publicitários da agência de publicidade; b)pela execução do roteiro realizada pela produtora cinematográfica sob a direção do diretor e, c)algumas vezes, pela trilha sonora desenvolvida pela produtora de som.

Todavia, o artigo 16 da Lei 9.610/98 é expresso ao reconhecer que “são co-autores da obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literário, musical ou litero-musical e o editor”, alterando a lei anterior (L. 5.988/73) que também indicava o produtor como co-autor da obra audiovisual.

Não é raro que a Produtora participe de forma criativa na produção do roteiro criado pela agência de publicidade, de modo que, nesse caso, poderá ser considerada co-autora dos direitos autorais do filme publicitário.

É curial observar que, ao Cliente Anunciante não cabe qualquer titularidade sobre a obra publicitária, salvo se os direitos patrimoniais forem cedidos pelos titulares originais através de contrato de cessão de direitos. A lei permite outrossim, que essa cessão de direitos autorais seja prevista em contrato de trabalho, via do qual o funcionário/criador transfere a titularidade dos direitos autorais patrimoniais sobre os trabalhos que por ele sejam criados, por prazo não superior a 5 (cinco) anos ou durante o período do tempo do vínculo laboral, se inferior tal prazo (art. 51).

III – O REGISTRO NA ABP

A expressão de propaganda, ou “slogan”, tem como função estimular e incentivar o público ao consumo de determinado produto ou serviço.

O antigo Código da Propriedade Industrial (L. 5.772/71), hoje revogado, previa a possibilidade de proteção de sinal ou expressão de propaganda, definidos como “toda legenda, anuncio, reclame, frase, palavra, combinação de palavras, desenhos, gravuras, originais e característicos que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer atividades lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou serviços, ou atrair a atenção dos consumidores ou usuários” . Os respectivos registros eram efetuados junto ao INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).

Após ser sancionada a Lei nº 9.279/96 – qual seja, a atual Lei da Propriedade Industrial – ficaram sem previsão de registro as expressões ou sinais de propaganda, embora essa mesma lei deixe claro que o uso não autorizado de expressão de propaganda de terceiro seja considerado crime de concorrência desleal.

Desde então, as Agências de Publicidade e os Clientes Anunciantes se tornaram inseguros, e ressentiam da falta de uma modalidade de registro para proteger suas criações.

Alguns operadores do direito entendem que tal registro é desnecessário, porquanto as expressões e sinais de propaganda são obras intelectuais publicitárias, protegidas pela Lei autoral, de modo que independeriam de registro, haja vista que o registro autoral é meramente declaratório, e não constitutivo de direito. (art. L. 9.610/98).

Outros operadores entendem que, em alguns casos é possível obter a proteção registrando a expressão de propaganda como marca.

Para atender as agências de publicidade que sempre buscaram proteção mais eficaz para seus slogans, a ABP – Associação Brasileira de Publicidade criou um mecanismo de depósito, visando resguardar a autoria de sinais de propaganda, bem como a autoria de “conceitos”, “idéias” e tudo que faça parte de uma campanha publicitária.

Segundo Armando Strozemberg, atual Presidente de referida Associação, a agência terá um comprovante de que determinada idéia é sua, mesmo antes de ela ter sido veiculada em qualquer campanha. Afirma, também, que esse sistema facilitará o trabalho do CONAR em casos de julgamentos acerca da anterioridade, servirá, ainda, como valioso subsidio para decisões judiciais sobre o tema, além de resguardar a titularidade de conceitos apresentados para Anunciantes em caso de concorrências e licitações para seleção de agências.

Essa, entrementes, é uma iniciativa bastante polêmica, especialmente no que diz respeito à possibilidade de registro de “idéia” e/ou “conceito” publicitário, uma vez que a Lei 9.610/98 é expressamente clara ao proibir que seja conferida proteção à idéias e conceitos abstratos.

João Luiz Faria Netto esclarece que “ É preciso não confundir a ‘idéia publicitária’, que a legislação que regulamenta a atividade publicitária no país assegura ser, por presunção, da Agência, como obra coletiva, da simples idéia que, em boa hora, a legislação de direito autoral diz não ser objeto de proteção como direito autoral. Na publicidade, a idéia, segundo a tradição, é trabalho elaborado, tornado coisa, isto é, a peça publicitária que, aliás, não faz parte da relação das obras protegidas pela Lei nº 9.610/98, que trata dos direitos autorais e dos que lhe são conexos”. (sic) (“proteção Necessária, Jornal do Brasil, 18.02.04, p. A11). Ao contrário do que se idealizou, não foi obtido o credenciamento dessa associação no governo – a decisão foi no sentido de que a ABP não pode ser órgão público depositário – de modo que não há qualquer garantia perante os Tribunais de que a titularidade de um slogan ou sinal de propaganda depositados na ABP serão reconhecidos. Diante disso, recomenda-se que as Agências de Publicidade e Cliente Anunciantes tentem efetuar o registro da expressão de propaganda como marca no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, ou como obras intelectuais na Fundação da Biblioteca Nacional, que possuem uma sistemática oficial de registro.

Mariana Sceppaquercia Leite Galvão

De vez em quando surge a indagação: a quem pertencem os direitos autorais sobre a obra publicitária ?  À agência de propaganda, ao cliente- anunciante, aos criadores?

A lei autoral anterior (de n. 5.988/73)  estabelecia em seu artigo 15, quanto à obra coletiva, que “quando se trata de obra realizada por diferentes pessoas, mas organizada por empresa singular ou coletiva e em seu nome utilizada, a esta caberá sua autoria” .  No seu artigo 36, a mesma Lei dispunha que “se a obra intelectual for produzida em cumprimento a dever funcional ou a contrato de trabalho ou de prestação de serviços, os direitos do autor, salvo convenção em contrário, pertencerão à ambas as partes, conforme for estabelecido pelo Conselho Nacional de Direito de Autor”.

Isso trazia uma série de questionamentos. Ora, pelo artigo 36  citado, o criador (pessoa física) funcionário ou free-lancer da Agência poderia ser entendido como co-titular dos direitos autorais patrimoniais, além dos morais.  O nosso entendimento, entretanto, era que o criador, pessoa física, individual, era titular dos direitos morais, cabendo à Agência, entretanto, os patrimoniais.  Existem decisões judiciais divergentes entre si, reconhecendo a titularidade exclusiva da agência quanto aos direitos patrimoniais, e outras a co-titularidade também do autor, pessoa física.

E atualmente, com lei autoral vigente (Lei 9.610/98), quem é o titular dos direitos autorais sobre a obra publicitária?

A  nova lei autoral trouxe significativas alterações em relação à anterior, protegendo substancialmente o criador, pessoa física.

Primeiramente, eliminou o dispositivo que outorgava à pessoa jurídica, nos casos de obra coletiva   a titularidade também dos direitos morais.  Essa exclusão de titularidade, a nosso ver, é correta, já que a pessoa jurídica nada cria diretamente.

Por outro lado, eliminou qualquer dúvida quanto à titularidade exclusiva dos direitos patrimoniais, ficando claro que tal titularidade é exclusivamente da pessoa jurídica ou física que organizou a sua elaboração e em nome da qual é a obra utilizada.  In casu, a Agência de Propaganda.

É de se lembrar, outrossim, que em relação à obra publicitária elaborada individualmente, ainda que realizada por funcionário da Agência, a titularidade autoral, tanto moral, quanto patrimonial, é exclusivamente do criador, pessoa física.

Assim, calcando nosso entendimento no “casamento” das normas legais citadas acima, os direitos autorais patrimoniais pertencerão sempre à agência de propaganda no caso de obras coletivas (sendo os morais aos criadores)  e, em se tratando de obra individual, ao criador (tanto no aspecto moral quanto patrimonial).

Essa regra é excetuada quando o criador cede os direitos autorais, de forma total e definitiva, à agência.  Além disso, é bastante comum que, junto com o contrato de trabalho, seja ele através de vinculo trabalhista ou não, o prestador de serviços  (criador) ceda os direitos autorais sobre trabalhos futuros  (além dos já existentes), desde que tais trabalhos sejam criados em prazo inferior a cinco anos ou durante o vínculo laboral, se inferior a esse prazo.  Tal cessão é absolutamente legal e expressamente prevista na Lei de Direito de Autor.

Por outro lado, ao cliente anunciante não cabe qualquer direito autoral, a não ser que também a ele sejam cedidos os direitos autorais patrimoniais sobre o trabalho criado, direitos esses de utilização,  sem a possibilidade de alteração de seu conteúdo e estrutura, a não ser mediante prévia e expressa autorização da Agência e dos criadores.

Malgrado a obra publicitária organizada pela agência de publicidade e que tomou a iniciativa de criá-la e produzi-la, ainda que por solicitação do cliente, certo é que se houver a co-participação de terceiros fornecedores e criativos, terão eles, nos limites de suas criações, a titularidade do direito autoral moral e patrimonial.

Citamos como exemplo um filme publicitário que se constitui, nitidamente, numa obra em COLABORAÇÃO e que, por seu turno, é composta de várias obras COLETIVAS.  A Agência de Publicidade, através de seus profissionais (normalmente a dupla de criação) desenvolve o roteiro do filme a ser produzido. Os direitos autorais morais do roteiro, pertencem aos profissionais (pessoas físicas) que o criaram. Os direitos autorais patrimoniais do roteiro, são da agência, como a pessoa organizadora e em nome da qual o filme é desenvolvido.  Em seguida, temos a produtora cinematográfica, que também por tomar a iniciativa do filme (ainda que isso decorra da solicitação da agência e do cliente), é a sua organizadora e coordenadora. Portanto, tem ela, quanto à produção cinematográfica propriamente dita, os direitos autorais patrimoniais, por se tratar de uma obra coletiva (cabendo ao Diretor, com exclusividade, os Direitos autorais Morais do Filme). Sucessivamente, teremos os trabalhos de um produtora de som, a qual, igualmente, por ser a coordenadora e organizadora da trilha sonora, é titular dos direitos autorais patrimoniais da produção sonora, além de ser, também, titular dos direitos fonomecânicos da obra gravada. Por fim, há participação, eventual, de outros, como modelos/atores, fotógrafos, etc, cuja composição final, se constitui no filme publicitário.

Para cada reutilização, uma vez vencidos os prazos onde os direitos de uso foram concedidos pelas partes criadoras, produtoras e prestadoras de serviços (agências, produtoras cinematográficas, produtoras de som, atores, etc), há necessidade de novos pagamentos pelo anunciante.

Portanto, a obra publicitária, como é multifacetada, pode ter não só um titular de direitos autorais, mas vários, como acima vimos.

Paulo Gomes de Oliveira Filho

Temos constatado, ao longo desses trinta anos de militância da advocacia direcionada aos direitos autorais, que não raro clientes pretendem se garantir, sob o aspecto autoral, com o registro de “idéias” ou de métodos para a realização de negócios.

Desde a Lei autoral anterior de n. 5.988/73, repetida pela atual, de n. 9.610/98, idéias, métodos, esquemas, planos ou regras para realizar negócios, assim como o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras intelectuais, não têm a proteção da lei autoral.

O art. 8º. da citada lei 9.610/98 é claro em estabelecer:

“Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei:

I-                   as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais;

II-                 os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios;

III-              os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções;

IV-              os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais;

V-                 as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas;

VI-              os nomes e títulos isolados;

VII-            o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras.

Como muito bem destaca a ilustre jurista Eliane Y. Abrão (Direitos de Autor e Direitos Conexos, EB, pg 154)

“Portanto, métodos, sistemas, projetos, planos gozam de inapropriabilidade absoluta. Não podem ser privilégio de ninguém.  Métodos, idéias, projetos, formatos, estruturas embutidos dentro de obras, o que é muito comum em obras didáticas, não se confundem com a obra em si, que é protegida enquanto obra literária. O que não está coberto pela lei é o conceito existente por detrás da obra, e que nenhum autor pode pertencer, ainda que a idéia tenha sido original. Um projeto comercial, seja de realização de negócios, seja de atividade, não pode ser protegido pela lei autoral”.

Assim é que métodos de construção  –  não se confunda, aqui, projeto arquitetônico – ou projetos de tipos de construção se inserem exatamente dentre as IMPOSSIBILIDADES de apropriação autoral.

Aliás, acompanhando tais vedações da lei autoral, também o Código de Propriedade Industrial bloqueia pretensões espúrias de exclusividade, conforme estabelece o art. 10 da Lei 9.279/96:

“Não se considera invenção nem modelo de utilidade: I – descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II – concepções puramente abstratas; III – esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV – as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas em qualquer criação estética …”

Finalmente, quando também a lei veda a proteção autoral ao aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras, está impedindo o monopólio das idéias, oculto atrás de pretendidas patentes ou registros autorais (que não garantem a exclusividade no uso, mas apenas declaram que quem registrou se apresentou como seu autor ) ou ainda atrás de qualquer outro processo, método ou tecnologia.

Portanto, a lei garante a todos a livre utilização, por todos, desses métodos ou projetos, sem garantia de exclusividade a quem quer que seja.

Paulo Gomes de Oliveira Filho 

O fonograma é toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, de ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual (cf. inciso IX do art. 5º da Lei 9.610/98 – Lei Autoral).

Como é sabido, o produtor de fonograma é titular dos direitos conexos aos de autor de produção fonográfica e com ele convivem, na esfera musical (cf. José Carlos Costa Netto, in Direito Autoral no Brasil, pg. 178), na condição de titulares de direitos de autor, o compositor (da música e da letra), arranjador (quando se tratar de criação intelectual original) e na dos direitos conexos aos de autor, o intérprete (cantor ou músico solista), músicos acompanhantes, regente (maestro), além do produtor fonográfico, propriamente dito.

Dentre os direitos patrimoniais dos citados titulares de direitos autorais, o mesmo jurista destaca que estão os de gravação ou fixação; a extração de cópias para comercialização (venda) de discos, fitas, etc; de sincronização ou inserção em filmes (cinema, vídeo, publicidade) etc; a tradução, adaptação e outras transformações; a execução pública (por emissoras de rádio, TV, shows, etc).

Para que a produtora fonográfica – notadamente a que se dedica às produções fonográficas publicitárias  –  produza o fonograma, ela necessita organizar operacional e tecnicamente essas criações e atividades que irão constituir o fonograma, munindo-se de contratos de cessão ou de concessão de direitos autorais de todos os titulares envolvidos na fixação fonográfica, para poder utilizá-lo, regularmente, e controlar a sua reprodução, distribuição, comercialização e, de forma geral, sua utilização por terceiros.

Portanto, a cessão definitiva dos direitos conexos sobre o fonograma, de forma global, incluindo-se os direitos autorais e conexos de terceiros, torna-se inviável, à vista do princípio de ordem pública inserta pela Lei 6.533, de 24 de maio de 1978 e pelo Decreto n. 82.38, de 5 de outubro de 1978, respectivamente em seus artigos 13 e 33, qual seja:  Não será permitida a cessão ou promessa de cessão de direitos autorais e conexos decorrentes da prestação de serviços profissionais

Aliás, é de se frisar que para a citada lei 6.533/78, assim como para a Lei 4.944/66 que regulava a proteção a artistas, produtores de fonogramas, considera-se abrangida na expressão “artista” o ator, locutor, narrador, declamador, cantor, coreógrafo, bailarino, músico ou qualquer pessoa que interprete ou execute obra literária, artística ou científica.

Outrossim, o art. 4º da citada Lei 4.944/66 também dispôs que “Cabe exclusivamente ao produtor de fonogramas, autorizar ou proibir-lhes a reprodução, direta ou indireta, a transmissão, a retransmissão  pelos organismos de radiodifusão e execução pública por qualquer meio.

No mesmo sentido estabeleceu o art. 6º da citada norma legal que “O artista e o produtor fonográfico têm direito à percepção de proventos pecuniários por motivo da utilização de seus fonogramas pelos organismos de radiodifusão, bares, sociedades recreativas e beneficentes, boates, casas de diversões e quaisquer estabelecimentos que obtenham benefício direto ou indireto pela sua execução pública.”

Como forma de organizar a possibilidade de controle de direitos, a referida normal legal adotou, para o produtor fonográfico, a figura do “mandatário tácito do artista” para, investido nessa condição, receber do usuário os proventos  pecuniários resultantes da execução pública de fonogramas.

Essas disposições da lei brasileira acompanharam a Convenção de Roma, de 1964, acompanhada pelo Convênio para Proteção dos Produtores de fonogramas contra a Reprodução não autorizada de Seus fonogramas, de 1971, pela qual os produtoras de fonogramas gozam do direito de autorizar ou proibir a reprodução direta ou indireta de seus fonogramas.

Ora, no campo publicitário, na produção de “jingles”, trilhas musicais dos comerciais e outros materiais de propaganda, é inegável que a titularidade originária dos direitos conexos aos de autor relativa à produção fonográfica seja atribuída à produtora fonográfica, uma vez que sua participação determina o direcionamento artístico e musical em todos os detalhes necessários à materialização da gravação, contribuindo, de forma criativa, para o resultado final da fixação da obra musical publicitária.

Isso não quer dizer, em absoluto, que não sejam protegidas as participações individuais dos artistas (cantores, locutores, intérpretes e executantes), arranjadores, maestros e outros profissionais que contribuem para a produção musical publicitária final.

Derivada ou originária, a titularidade dos direitos conexos aos de autor sobre a produção fonográfica, notadamente na publicidade, da produtora fonográfica não implica em subtrair de terceiros titulares de direitos autorais e conexos que participam da obra final musical publicitária, impede que a cessão desses direitos seja definitiva, mesmo porque não havendo a possibilidade de cessão e transferência definitiva dos direitos autorais e dos conexos dos profissionais envolvidos (na forma estabelecida pela Lei 6.533), a produtora não poderá ceder definitivamente os direitos conexos sobre a obra fonográfica, já que não é ela titular exclusiva desses direitos.  Para cada utilização, na forma pactuada, a produtora deverá efetuar o pagamento dos direitos autorais e conexos dos terceiros.

Nessas condições, a produtora fonográfica publicitária deve ser remunerada   –  e é naturalmente, seja pela lei seja pelas praxes e convenções até agora existentes na publicidade brasileira – pelo valor contratualmente estabelecido para a produção propriamente dita e pelos direitos conexos/autorais, que além de serem cobrados juntamente com a produção e pela concessão de  uso pelo cliente anunciante/agência de propaganda pelos prazos convencionados, também são cobrados juntamente com o fornecimento de cópias, quando solicitadas pelos clientes, para que as veiculações se procedam através das emissoras de rádio, cujo número deve ser informado pelo anunciante/agência à Produtora de Som.

É inquestionável que os prazos convencionados de uso implicam na cessão ou concessão de uso da obra sonora, por prazo determinado.  Quando do vencimento desses prazos, a renovação dessa cessão ou concessão implica, necessariamente, em nova remuneração da produtora (a qual, por seu turno, tem toda a extensa gama de profissionais acima citados para serem remunerados).  Outrossim, a produtora é quem deverá fornecer as cópias a serem utilizadas pelos clientes, dentro dos prazos contratualmente estabelecidos e tal fornecimento de cópias não implica na simples venda do suporte físico (cópias), mas também e fundamentalmente na concessão dos direitos autoras/conexos que nas cópias se inserem, idealmente.

Assim, nos contratos de produção e concessão de uso de obra sonora, para fins publicitários, deve ficar estabelecido o prazo de concessão de uso, bem assim o fornecimento de cópias exclusivamente pela produtora responsável pela obra, de molde a remunerara a produtora na forma exigida pela lei e pelos costumes, como também para manter a qualidade da obra, quando de suas reproduções.

Finalmente, em passant, é de se esclarecer que nos contratos firmados entre Poder Público e agências de publicidade (que são as únicas empresas, na atividade publicitária que se submetem aos procedimentos licitatórios), por expressa disposição do art. 111 da Lei 8.666 (lei de Licitações), são elas compelidas a ceder seus direitos autorais patrimoniais.  Isso, evidentemente, não implica na obrigação da cessão dos direitos autorais e conexos de terceiros fornecedores, que têm suas criações submetidas à Lei Autoral.

Paulo Gomes de Oliveira Filho