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Os direitos fonográficos ou fonogramas publicitários

O fonograma é toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, de ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual (cf. inciso IX do art. 5º da Lei 9.610/98 – Lei Autoral).

Como é sabido, o produtor de fonograma é titular dos direitos conexos aos de autor de produção fonográfica e com ele convivem, na esfera musical (cf. José Carlos Costa Netto, in Direito Autoral no Brasil, pg. 178), na condição de titulares de direitos de autor, o compositor (da música e da letra), arranjador (quando se tratar de criação intelectual original) e na dos direitos conexos aos de autor, o intérprete (cantor ou músico solista), músicos acompanhantes, regente (maestro), além do produtor fonográfico, propriamente dito.

Dentre os direitos patrimoniais dos citados titulares de direitos autorais, o mesmo jurista destaca que estão os de gravação ou fixação; a extração de cópias para comercialização (venda) de discos, fitas, etc; de sincronização ou inserção em filmes (cinema, vídeo, publicidade) etc; a tradução, adaptação e outras transformações; a execução pública (por emissoras de rádio, TV, shows, etc).

Para que a produtora fonográfica – notadamente a que se dedica às produções fonográficas publicitárias  –  produza o fonograma, ela necessita organizar operacional e tecnicamente essas criações e atividades que irão constituir o fonograma, munindo-se de contratos de cessão ou de concessão de direitos autorais de todos os titulares envolvidos na fixação fonográfica, para poder utilizá-lo, regularmente, e controlar a sua reprodução, distribuição, comercialização e, de forma geral, sua utilização por terceiros.

Portanto, a cessão definitiva dos direitos conexos sobre o fonograma, de forma global, incluindo-se os direitos autorais e conexos de terceiros, torna-se inviável, à vista do princípio de ordem pública inserta pela Lei 6.533, de 24 de maio de 1978 e pelo Decreto n. 82.38, de 5 de outubro de 1978, respectivamente em seus artigos 13 e 33, qual seja:  Não será permitida a cessão ou promessa de cessão de direitos autorais e conexos decorrentes da prestação de serviços profissionais

Aliás, é de se frisar que para a citada lei 6.533/78, assim como para a Lei 4.944/66 que regulava a proteção a artistas, produtores de fonogramas, considera-se abrangida na expressão “artista” o ator, locutor, narrador, declamador, cantor, coreógrafo, bailarino, músico ou qualquer pessoa que interprete ou execute obra literária, artística ou científica.

Outrossim, o art. 4º da citada Lei 4.944/66 também dispôs que “Cabe exclusivamente ao produtor de fonogramas, autorizar ou proibir-lhes a reprodução, direta ou indireta, a transmissão, a retransmissão  pelos organismos de radiodifusão e execução pública por qualquer meio.

No mesmo sentido estabeleceu o art. 6º da citada norma legal que “O artista e o produtor fonográfico têm direito à percepção de proventos pecuniários por motivo da utilização de seus fonogramas pelos organismos de radiodifusão, bares, sociedades recreativas e beneficentes, boates, casas de diversões e quaisquer estabelecimentos que obtenham benefício direto ou indireto pela sua execução pública.”

Como forma de organizar a possibilidade de controle de direitos, a referida normal legal adotou, para o produtor fonográfico, a figura do “mandatário tácito do artista” para, investido nessa condição, receber do usuário os proventos  pecuniários resultantes da execução pública de fonogramas.

Essas disposições da lei brasileira acompanharam a Convenção de Roma, de 1964, acompanhada pelo Convênio para Proteção dos Produtores de fonogramas contra a Reprodução não autorizada de Seus fonogramas, de 1971, pela qual os produtoras de fonogramas gozam do direito de autorizar ou proibir a reprodução direta ou indireta de seus fonogramas.

Ora, no campo publicitário, na produção de “jingles”, trilhas musicais dos comerciais e outros materiais de propaganda, é inegável que a titularidade originária dos direitos conexos aos de autor relativa à produção fonográfica seja atribuída à produtora fonográfica, uma vez que sua participação determina o direcionamento artístico e musical em todos os detalhes necessários à materialização da gravação, contribuindo, de forma criativa, para o resultado final da fixação da obra musical publicitária.

Isso não quer dizer, em absoluto, que não sejam protegidas as participações individuais dos artistas (cantores, locutores, intérpretes e executantes), arranjadores, maestros e outros profissionais que contribuem para a produção musical publicitária final.

Derivada ou originária, a titularidade dos direitos conexos aos de autor sobre a produção fonográfica, notadamente na publicidade, da produtora fonográfica não implica em subtrair de terceiros titulares de direitos autorais e conexos que participam da obra final musical publicitária, impede que a cessão desses direitos seja definitiva, mesmo porque não havendo a possibilidade de cessão e transferência definitiva dos direitos autorais e dos conexos dos profissionais envolvidos (na forma estabelecida pela Lei 6.533), a produtora não poderá ceder definitivamente os direitos conexos sobre a obra fonográfica, já que não é ela titular exclusiva desses direitos.  Para cada utilização, na forma pactuada, a produtora deverá efetuar o pagamento dos direitos autorais e conexos dos terceiros.

Nessas condições, a produtora fonográfica publicitária deve ser remunerada   –  e é naturalmente, seja pela lei seja pelas praxes e convenções até agora existentes na publicidade brasileira – pelo valor contratualmente estabelecido para a produção propriamente dita e pelos direitos conexos/autorais, que além de serem cobrados juntamente com a produção e pela concessão de  uso pelo cliente anunciante/agência de propaganda pelos prazos convencionados, também são cobrados juntamente com o fornecimento de cópias, quando solicitadas pelos clientes, para que as veiculações se procedam através das emissoras de rádio, cujo número deve ser informado pelo anunciante/agência à Produtora de Som.

É inquestionável que os prazos convencionados de uso implicam na cessão ou concessão de uso da obra sonora, por prazo determinado.  Quando do vencimento desses prazos, a renovação dessa cessão ou concessão implica, necessariamente, em nova remuneração da produtora (a qual, por seu turno, tem toda a extensa gama de profissionais acima citados para serem remunerados).  Outrossim, a produtora é quem deverá fornecer as cópias a serem utilizadas pelos clientes, dentro dos prazos contratualmente estabelecidos e tal fornecimento de cópias não implica na simples venda do suporte físico (cópias), mas também e fundamentalmente na concessão dos direitos autoras/conexos que nas cópias se inserem, idealmente.

Assim, nos contratos de produção e concessão de uso de obra sonora, para fins publicitários, deve ficar estabelecido o prazo de concessão de uso, bem assim o fornecimento de cópias exclusivamente pela produtora responsável pela obra, de molde a remunerara a produtora na forma exigida pela lei e pelos costumes, como também para manter a qualidade da obra, quando de suas reproduções.

Finalmente, em passant, é de se esclarecer que nos contratos firmados entre Poder Público e agências de publicidade (que são as únicas empresas, na atividade publicitária que se submetem aos procedimentos licitatórios), por expressa disposição do art. 111 da Lei 8.666 (lei de Licitações), são elas compelidas a ceder seus direitos autorais patrimoniais.  Isso, evidentemente, não implica na obrigação da cessão dos direitos autorais e conexos de terceiros fornecedores, que têm suas criações submetidas à Lei Autoral.

Paulo Gomes de Oliveira Filho